史兆琨

 

　　近日，罹患肝癌的翟一平被上海市警方刑拘，涉嫌触犯的罪名是销售假药罪。据悉，翟一平自2016年起从国外代购国内没有的抗癌药PD-1回国，在原售价基础上加价5%卖给了病友，患者使用该药后，病情得到有效控制。

　　“希望能理解我们这些生活在悬崖边上的人，毕竟在抗癌路上‘恋秋’（翟一平的网名）一直都在无私地帮助各位病友。”有病友在为翟一平的求情信中表示。据悉，已有来自广东、海南等地的病友自发写了163封求情信，希望能对翟一平“网开一面”。

　　情节与电影《我不是药神》类似，使该事件受到多方关注。“翟一平案”的罪与非罪应如何认定？对于销售假药的规定，从立法层面来看是否有进一步完善的空间？如何在执法司法与生存伦理之间找到平衡？记者就此采访了有关专家。

　　“翟一平案”是“陆勇案”的再次上演？

　　2015年2月下旬，湖南省沅江市检察院的一则不起诉释法说理书引起了诸多关注，被各方纷纷点赞，认为是对法律和事实的充分尊重，体现了司法理性和人文关怀。

　　“抗癌药代购第一人”、江苏省无锡市慢粒白血病患者陆勇，曾帮助上千名病友购买印度廉价抗癌药。为方便给印度汇款，陆勇从网上买了3张信用卡，并将其中一张卡交给印度公司作为收款账户。2013年8月下旬，沅江市公安局在查办一网络银行卡贩卖团伙时，将陆勇抓获。公安机关移送审查起诉后，2014年7月下旬，沅江市检察院以涉嫌妨害信用卡管理罪、销售假药罪对陆勇提起公诉。2015年1月下旬，沅江市检察院向法院请求撤回起诉，法院作出准许裁定。2015年2月下旬，沅江市检察院对“陆勇案”作出最终决定，认为其行为不构成犯罪，决定不起诉。

　　那么，“翟一平案”是否是“陆勇案”的再次上演？北京市炜衡律师事务所律师周浩认为，表面上看，二者的区别是一个有差价，一个无牟利。然而，问题的关键，不在于是否存在差价，而是买方立场和卖方立场的站位。陆勇选择的是买方立场，是购买行为。而翟一平是否属于卖方立场还需进一步界定。

　　药品管理法第48条规定，依照该法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照该法必须检验而未经检验即销售的药品，以假药论处。

　　销售假药的行为，根据刑法修正案（八）的规定，只要生产、销售假药的，最低处罚标准就是三年以下有期徒刑，并处罚金，对人体造成危害或有其他严重情节的，刑罚还会加重。

　　“销售假药罪只规制卖方行为，买方行为及买方行为的帮助行为均不是销售假药罪规范的对象。因此，不能将买方行为的帮助行为作为销售行为的共同犯罪加以处断，否则必然违背构成要件的规制机能。站在买方立场，存在差价的代购行为不一定是销售行为，还有可能是购买行为的帮助行为，比如帮助代购药品，需要打通环节，疏通渠道，收取一定的居间费用。”周浩说。
 

　　相关立法是否有进一步完善空间？

　　记者了解到，不少病友认为即便有5%的加价，由翟一平代购还是比从香港等地购买便宜很多。除了代购，翟一平还经常在病友群里免费给大家作义务解答。因此，翟一平涉嫌销售假药被刑拘后，病友群里多数患者都表示了对翟一平的支持。

　　“翟一平不仅没有危害社会，可能对社会还是有益的，那些试了药的患者或者病友并没有吃出问题或者延误病情。而且，他购买抗癌药的来源其实是可以查清楚的。”翟一平的辩护律师表示，判断是不是假药不能一刀切，应该依据最终效果决定，将从国外代购的“假药”入刑值得商榷。

　　对此，不少网友也各抒己见。那么，无论是“陆勇案”还是“翟一平案”，跳出个例从立法层面看，对“未经批准进口的药物即可视为假药”的规定，是否应预留进一步完善的空间？

　　北京市京师律师事务所刑事诉讼法律事务部主任张立文在接受采访时表示，虽然翟一平代购的药品按照药品管理法规定被认定为假药，但是药品管理法第1条也开宗明义确定了该法的根本原则是为了维护人民身体健康和用药的合法权益。当一个人在国内的医药体系内无法得到有效救治时，公民有权以私力维护自己的健康权。另外，根据法律规定，只要有生产或销售法律意义上的“假药”之行为，就是犯罪，属于行为犯。而生产或销售了伪劣药品，必须出现严重后果才是犯罪。这有悖于罪刑均衡的原则，可以考虑予以修订调整。

　　如何在执法司法与生存伦理之间找到平衡？

　　我国专利法规定，药品专利保护期内，医药公司不得生产相关“仿制药”。而与此同时，昂贵的专利药令多数患者望而却步，由此催生的代购者们或许还会不断上演《我不是药神》中的情节。一方面是药品的知识产权保护，一方面是患者基本生存权的保障，如何突破这种现实困境，值得思索和探讨。

　　中国政法大学教授阮齐林认为，专利技术和知识产权当然需要保护，但有个适度问题。过于严格地保护专利和知识产权，可能阻碍科技成果的分享，成为获取暴利的手段。而药品具有救死扶伤的特质，药品专利技术和知识产权的最终目的是普适众人。所以，对药品专利技术和知识产权的保护，要有一定灵活度。

　　有业内人士指出，实际上这类案件折射出的问题，不仅仅是药品专利保护与患者实际需求如何平衡，更在于整个药品销售和监管的体制性问题。

　　“在我国，包括心脏病、糖尿病、癌症等慢性疾病，对专利药品的需求量都十分巨大。我国专利制度对专利权人的强化保护与对强制许可在适用上的严格限制，杜绝了通过强制许可而向普通国民提供平价抗癌药物的可能。此外，我国现行的医药定价机制与医疗报销制度，使得不少患者不得不直面昂贵的医药费负担，不能长期通过购买专利药品来维系自己的生命。仿制药与专利药具有几乎相同的药效，购买仿制药却只需要付出专利药不到百分之一的价格。从普通人的生活理性出发，这似乎成为一种无奈的选择。从社会伦理的角度而言，这样的选择也具有合理性。”清华大学法学院教授劳东燕认为。

　　文章来源：检察日报   （8月15日）